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13 de Agosto de 2022

[Modelo] Habeas Corpus-STJ (com pedido de ordem liminar) com efeitos de recurso ordinário constitucional- RÉU PRESO- Tráfico de drogas

Cairo Cardoso Garcia- Adv, Advogado
há 5 anos
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Excelentíssimo Senhor Doutor

Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça- Brasília (DF) :

URGENTE

HC nº 345947 / AC (2015/0321051-6) autuado em 18/12/2015

Processo HC 0102108-84.2015.8.01.0000 - Câmara Criminal TJ-ACRE

Processo ref : 0008501-11.2015.8.01.0002 - 2ª- Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Sul

Cairo Cardoso Garcia, cédula de identidade 36018832-SSP-SP, inscrito no CPF 047.374.508-98, brasileiro, divorciado, advogado-OAB/AM, com residência fixa na Rua Francisco Antônio Pigafetta (antiga18) nº 20, Conjunto Vila Nova , Bairro Cidade Nova –CEP 69099-138, Manas- AM, em pleno uso e gozo da cidadania, "in fine" fundamentado no artigo 5.º, incisos, X; XII; XV; LXIII ; LXVIII ; LV ; LVI e LXXVII ; 93, inciso IX e art. 105 inciso I, aliena c- da Carta Magna de 88, combinados com os artigos 647 e 648, incisos I ; VI e artigo 654 do Código de Processo Penal e artigo 332 CPC, vem a esse Superior Tribunal de Justiça, com o devido acato e respeito de estilo, impetrar o presente pedido de

HABEAS CORPUS (com pedido de ordem liminar)

COM EFEITOS DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL- RÉU PRESO

em favor de ODORICO PARAGUAÇU , CPF XXXX, filho de Willian de Oliveira Muniz e Karina Maria Abreu, devidamente qualificado no processo em epigrafe, apontando como autoridades coatoras a Câmara Criminal TJ-ACRE e o douto juízo Prevento da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Sul, (autos nº 0008501- 11.2015.8.01.0002), pelas razões fáticas e fundamentos jurídicos que passa a expor :

PRELIMINARMENTE

Em aclamação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Acre, a Colenda Câmara Criminal, por unanimidade denegou a Ordem pleiteada daquele habeas corpus Nr 0102108-84.2015.8.01.0000 (Doc.70 a 78). Inconformado com o venerando acórdão, proferido, que denegou a ordem do “HC”, requer a Vossa Excelência a procedência do presente pedido de habeas corpus, em caráter excepcionalíssimoin limine litis”, para que a decisão “proferida pela Colenda Câmara Criminal ”, no mérito, seja reformada e que este Habeas Corpus em curso nesta Corte Superior, se faça prevalente nos termos constitucionais. A prisão é a exceção, a liberdade é a regra.

HC. 0102108-84.2015.8.01.0000 -Câmara Criminal TJ-ACRE (Senha: 1cuzeb).

Em súplica a Colenda Corte do STJ, operou-se a perda de objeto no HC 343869 / AC 2015 em 02/Dez/2015 (doc. 79 a 81)

DAS NULIDADES

O juízo de primeiro grau, (2ª Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Sul), autos nº 0008501- 11.2015.8.01.0002 (Senha: usg79i ), alegada defesa técnica postulada pelo paciente, porém negada por aquele juízo. No entanto, não está registrado, nem compulsado nos autos daquele juízo estes documentos.(doc. as folhas 57 a 59)

Foi certificado pelo TJ-AC (doc. as folhas .54..) que o juízo de primeiro grau, não prestou as informações requeridas por aquele Tribunal do Acre, no prazo legal.

O ilustre representante do MPAC, fez tábula rasa do processo, apesar de estar certificado pelo TJAC (doc. as folhas 54.), da intempestividade, dos documentos juntado pela autoridade coatora, no entanto, o i.r. MPAC se baseou e fundamentou na noticia do magistrado (doc. as folhas 62 -sétimo parágrafo e folhas 63) , inclusive do tal pedido de defesa técnica, inexistente no processo. (doc. as folhas 62-primeiro parágrafo)

O magistrado de primeiro grau em sua decisão, não fundamentou nos termos do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal de 88, e art. 315 CPP apenas inseriu texto de lei, sem fundamentar ou motivar a real necessidade do cárcere, afastou todas as medidas cautelares de plano.

Todos os eventos da prisão processual se baseiam na prisão em flagrante do paciente, apesar de ter sido fora do horário previsto em lei de 06 às 18 horas. O paciente encontrava-se dormindo. O abuso perpetrado, uso de algemas, sem fundamentação legal.

Flagrante sim, foi o abuso de autoridade perpetrado pelos policiais em desfavor do paciente POBRE, sem que este oferecesse resistência algemado de forma humilhante, em descompasso com a súmula vinculante 11 do STF. Sob tortura a suposta confissão é invalida.

O i.r MPAC, também operou “o bis in idem” com relação ao processo autos nº 0001143-97.2012.8.01.0002. (doc. as folhas 63). Não é objeto do presente caso concreto, porém, o paciente fora condenado por um desentendimento, ocorrido em via pública face a um policial, no posto de gasolina. Restou, condenado sem defesa técnica, por desacato a autoridade. Portanto, não ostenta ser criminoso e sim pobre, sem instrução matuto em leis, basta ler o processo suscitado pelo i.r MP.

I - Dos Fatos

O paciente foi preso em flagrante, apesar de não oferecer resistência, foi algemado, em sua residência, no dia 06 de novembro de 2015, às 05hs e 30 da manha por ter, supostamente, infringido o artigo 33 da Lei 11.343/2006, eis que teria sido detido na posse de 20,2 gramas de cocaína. Naquela ocasião, estava em sua residência dormindo com sua esposa, teria afirmado que estaria no local comercializando referidas substâncias. (doc. as folhas 06)

A suposta “confissão de mercancia” colhida, em sede de prisão em flagrante se operou de forma “medieval” ao arrepio da leis, sob tortura e ameaças perpetrados pelos ditos policiais executores. Se o paciente não atendesse o desejo dos executores e não confessasse a titularidade da mercancia naquele momento, sua família (do paciente) também seria recolhida ao cárcere, segundo os executores.

O paciente, em seu estado neuropsicológico completamente desajustado, desalinhado e atormentado sob forte pressão, tensão e angustiado para não ver seus familiares vitimados e encarcerados, assinou tudo que a autoridade policial produziu, sob a narrativa dos policias. Não sendo esta a verdade dos fatos, a ser provada em instrução.

Após ser comunicado dos referidos fatos, o nobre Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Sul, converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, com base, em suma, no argumento principal de que o paciente teria praticado crime de extrema gravidade, fato este que tornaria necessária a manutenção da custódia para garantia da ordem pública. (doc. as folhas 01 a 29)

II. Dos Fundamentos , do Direito, das Jurisprudências e doutrinas

Como ensina Guilherme de Souza Nucci, “... por princípio constitucional processual, a prisão é a exceção e a liberdade é a regra”, uma vez que, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, “... a liberdade individual demanda que só deve existir a prisão depois de o réu ter sido condenado com decisão transitada em julgado”, como poderia revestir-se de legalidade de manutenção de Prisão Preventiva desacompanhada de devida corroboração?

Com razão, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:

“... trata-se de constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genéricos do art. 312 do Código de Processo Penal, dizendo, por exemplo, que decreta a prisão preventiva para 'garantia da ordem pública', sem demonstrar, efetivamente, conforme os fatos do processo ou procedimento, de onde se origina esse abalo”.

As jurisprudências assim estabelecem:

PENAL. TÓXICOS ART-12, E ART-18, PAR-1, DA LEI-6368/76. COCAÍNA.PONTE INTERNACIONAL DA AMIZADE. ORIGEM FORÂNEA DA DROGA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AGENTE USUÁRIO DE DROGAS. INSUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO A QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE COCAÍNA, SEM RESPALDO EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DESTINAÇÃO COMERCIAL AFASTADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO NO SEGUNDO GRAU PARA O ART-16 DA LEI DOS ENTORPECENTES. 1. A prova dos autos não forneceu dados idôneos e seguros para a manutenção da sentença condenatória por delito de tráfico internacional de drogas. 2. Dentro de critérios racionais não se encontra justificativa válida para conduta de indivíduo, que, percebendo rendimentos singelos em sua atividade eventual, se desloque ao Paraguai com a finalidade de comprar cocaína para uso próprio. Entretanto, pode ser razoável dentro do pensamento ilógico do indivíduo viciado, consumidor compulsivo, atestado pelo Laudo Médico-Psiquiátrico. 3. A prova dos autos foi insuficiente para manter a condenação pela traficância criminosa de entorpecentes, restando favorecido o réu pela invencível dúvida em se acolher sua versão dos fatos, não infirmada por nenhum elemento no conjunto probatório. 4. A significativa quantidade de cocaína apreendida em poder do acusado, como prova isolada, não pode ser determinante de condenação pelo art-12 e art-18, INC-1, da lei de regência, quando não vem confirmada a destinação comercial do entorpecente, ou a cessão a qualquer título para terceiros, e a prova dos autos traz suporte à tese defensiva do acusado. 5. O voto divergente confirmava a sentença recorrida.

(TRF-4 - ACR: 72427 PR 97.04.72427-6, Relator: TÂNIA TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR, Data de Julgamento: 26/03/1998, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 06/05/1998 PÁGINA: 919)

HABEAS CORPUS PREVENTIVO – PRISÃO PROVISÓRIA PRETENDIDA REVOGAÇÃO – VIABILIDADE – DECISÃO DESFUNDAMENTADA – NECESSIDADE DO SEGREGO ANTECIPADO INDEMONSTRADO – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 5º, LXI E 93, IX) E PROCESSUAL PENAL (ART. 315) – DECISÃO JUDICIAL IMOTIVADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA – A prisão provisória decretada de forma desfundamentada, ignorando os artigos aplicáveis à espécie (5º, LXI, 93 IX, CF e315, CPP), bem como, distante da necessidade do segrego antecipado configura constrangimento ilegal passível, portanto, de revogação.” (TJMT – HC 15944/2003 – 1ª C. Crim. – Rel. Dês. Paulo Inácio Dias Lessa – J. 10/02/2003)

HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA PRÓPRIA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – IMPETRAÇÃO VISANDO SUA REVOGAÇÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – ADMISSIBILIDADE – RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM PROFISSÃO DEFINIDA E RESIDÊNCIA FIXA NO DISTRITO DA CULPA, NÃO HÁ MOTIVO PARA A SUA DECRETAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA – Prisão preventiva, tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, não havendo fundados motivos que a autorizem, caracteriza violação aos preceitos constitucionais ínsitos nos arts. , LXIe 93, IX, da CF, c/c o art. 315 do CPP. Constrangimento Ilegal caracterizado.” (TJMT – HC 1862/2003 – 2ªC.Crim. – Rel. Dês. Donato Fortunato Ojeda – J. 26/02/2003)

A pretensão do paciente, se amolda no ordenamento jurídico, doutrinas e jurisprudenciais na Constituição Republicana de 88 e Pactos Internacionais e leis adjacentes.

Data máxima vênia, a justificativa utilizada pelo M.M. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Sul, para a manutenção da custódia não merece prevalecer. Vejamos:

a) Da não configuração do crime de tráfico de drogas

Inicialmente, da leitura dos autos, podemos inferir a não ocorrência do delito em tela.

Com efeito, consta dos autos que, na data dos fatos, o paciente estaria dormindo em sua residência com sua família , quando teve sua residência invadida por policias de forma truculenta e arrancado da cama por agentes policiais, sendo que em sua residência teriam sido encontrados 20,2 gramas de cocaína. Doc (as folhas 21)

Ora, além de não ter sido presenciada qualquer situação de mercancia, a quantidade de entorpecente supostamente encontrada em poder do paciente poderia, por patente, consubstanciar guarda, aquisição, transporte de entorpecente para uso pessoal – conduta prevista no artigo 28 da Lei Nº 11343/06 – hipótese na qual sequer se pode cogitar a manutenção da custódia e cuja pena não envolve a restrição de liberdade.

Portanto, não há que se falar que a quantia de drogas apreendida é indicativo seguro de traficância, máxime quando o Colendo Superior Tribunal de Justiça no RHC 24.349/MG, 6ª Turma, Rel. Ministra Jane Silva, já se posicionou nesse sentido, assegurando como pequena a quantidade 31 (trinta e um) invólucros de maconha, in verbis:

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO – LIBERDADE PROVISÓRIA – RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO – REPERCUSSÃO SOCIAL – ANTECIPAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS – TRINTA E UM INVÓLUCROS DE MACONHA – IMPOSSIBILIDADE DE COMPARAÇÃO COM OS GRANDES TRAFICANTES QUE ASSOLAM O PAÍS – VEDAÇÃO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. A gravidade abstrata do delito atribuído ao agente é insuficiente para a manutenção de sua prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de não-culpabilidade.

Precedentes. 2. Da mesma forma, a invocação da repercussão social do delito não se presta para a justificação da constrição cautelar, sob pena de antecipação do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, notadamente quando a quantidade de drogas encontrada em poder dos agentes não se mostra expressiva. Precedentes. 3. Unicamente a vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 é insuficiente para o indeferimento da liberdade provisória, notadamente em face da edição da Lei 11.464/2007, posterior e geral em relação a todo e qualquer crime hediondo e/ou assemelhado. Precedentes. 4. Dado provimento ao recurso para deferir ao recorrente os benefícios da liberdade provisória. (RHC 24.349/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008).

Frisa-se que a quantidade da substância encontrada é um dos critérios estabelecidos por tal diploma legal para estabelecer a distinção entre condutas com o fim de tráfico e as com o fim de uso próprio. E não se pode sequer alegar que este não é o momento processual adequado para decidir sobre a desclassificação da conduta delitiva (apenas conferir a regularidade formal do flagrante), pois a simples modificação da imputação feita a paciente determinaria a mudança do tratamento jurídico-penal como um todo: passa-se de uma conduta equiparada a hedionda a outra que sequer tem como uma das penas previstas – em hipótese de sentença condenatória com trânsito em julgado – a privação da liberdade.

Deixar de se constatar qual seria, a priori, o tipo penal a que se adequaria a conduta do paciente importa em arbitrariedade exercida pela autoridade judiciária, que teria como uma das principais consequências o constrangimento ilegal de quem, em verdade, precisaria de tratamento e advertência sobre os efeitos das drogas e não de prisão.

Portanto, considerando a ausência de qualquer situação de mercancia, bem como a pequena quantidade de drogas apreendida, forçosamente, nesse momento, se concluir que o paciente é, no máximo, usuário de droga.

E, em se tratando de usuário, na pior das hipóteses, poderia o indiciado estar incurso no delito previsto no Art. 28 da Lei n.º 11.343/06, cujo rol de penas não inclui a privação de liberdade, senão vejamos:

I – Advertência sobre os efeitos das drogas;

II – Prestação de serviços à comunidade;

III – Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Assim, se não há que se impor prisão ao fim, não há que ora se manter a prisão em flagrante efetuada.

Mesmo que, diante do alegado, restem dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico ou sua desclassificação para conduta que vise ao uso - ou, em outras palavras, entre a aplicação de um crime equiparado a hediondo e outro que nem sequer comporta prisão em flagrante e reclusão com sentença condenatória com trânsito em julgado -, torna-se mister que a dúvida deve ensejar a aplicação de medida mais favorável aos réus, com aplicação do princípio favor rei. Esta iniciativa garante a proteção do paciente contra acusações temerárias sem farto embasamento fático-probatório.

Ressalte-se:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS NÃO CARACTERIZADA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR PERIGO À ORDEM PÚBLICA. RECURSO PROVIDO.

1. A prisão cautelar, para ser satisfatoriamente motivada em razão da gravidade em concreto do delito, deve evidenciar fato concreto que demonstre a possibilidade de se atingir grande número de usuários, seja pelo seu modus operandi, seja pela quantidade de droga apreendida.

2. Argumentação abstrata e sem vinculação com os elementos dos autos, somente com base na citação dos motivos autorizadores da medida, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, não constitui embasamento idôneo para a prisão cautelar.

3. Recurso provido. (STJ. HC 24185/MG – Rel. Min. Jane Silva – Sexta Turma – DJ: 20/11/2008)

Entorpecentes - Tráfico - Desclassificação para uso - Possibilidade - Provas que não são seguras para uma condenação pelo tráfico - Princípio do "in dúbio pro réu" - Apelação do Ministério Público não provida. (TJSP ACR 990081177242 – Des. Rel. Pedro Menin – DJ: 12/03/2009)

TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - TRÁFICO NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO. Não havendo prova robusta da mercancia realizada pelo agente da droga apreendida, deve ser procedida a desclassificação para o crime de uso de substância entorpecente. (TJSP - AC 1.0431.06.031014-8/001 – Des. Rel. Maria Celeste Porto – DJ 08/01/2008)

Cumpre destacar, também, que não merece acolhimento eventual alegação de que a suposta confissão do paciente, alegada no termo de depoimento de um dos condutores do caso, seria o suficiente para manter a prisão pela prática do crime de tráfico de drogas.

Ressalte-se, neste ponto, que não existe a figura da “confissão informal a policiais”. Até porque, diante da violência e opressão que representa a autoridade policial (armada e impositiva de várias formas), diz-se não raras vezes, o que não se fez. E com isso não podemos coadunar, muito menos usar como fundamento para a manutenção de uma pessoa no cárcere.

Sobre o tema, GRINOVER-GOMES FILHO-SCARANCE FERNANDES apontam que “o STF também já considerou inadmissível como prova incriminadora gravação de conversa informal do indiciado com policiais, sublinhando que a falta e advertência sobre o direito ao silêncio faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado (STF, HC 80.949-RJ, rel. Sepúlveda Pertence, RTJ 180/1001).

Assim também decidiu o STJ, que “caracteriza prova ilícita o depoimento prestado por Delegado de Polícia, relativamente a conversa informal que manteve com o indiciado, na fase inquisitorial’” (HC 32.056, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.04.2004)[1] .

Ante todo o exposto, verificando-se que a suposta conduta do paciente não se enquadra no disposto no art. 33 da Lei de Drogas, a defesa espera seja relaxada a sua prisão.

b) Da ausência dos requisitos para a manutenção da custódia

Caso não seja este o entendimento desta Corte, deve ser concedida ao paciente a liberdade provisória, ante à ausência dos requisitos necessários à decretação da prisão preventiva.

Isto porque não se pode alegar ser a manutenção da custódia necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. E a não ser que tais critérios estejam demonstrados pormenorizadamente quando da decretação da prisão preventiva, não se sustentaria a assunção de sua existência pela simples alusão ao fato típico que está sendo imputado ao paciente. Nem caberia a esta a comprovação da sua ausência. Não se pode inverter a presunção de inocência prevista como princípio constitucional basilar.

No que tange à garantia da ordem pública, ressalta-se que o crime supostamente praticado pelo paciente não se caracteriza pela violência ou grave ameaça, revelando-se inadmissíveis as assertivas lombrosianas acerca da periculosidade do agente e sobre sua medida de responsabilidade no fomento de outras ocorrências.

Não há fundamento, de outra sorte, para que deva ser mantida a prisão do paciente como exigência para assegurar a instrução criminal, uma vez que não há nos autos prova de que, em qualquer momento, possíveis testemunhas tenham sido ameaçadas de alguma maneira pelo paciente.

No tocante à hipótese de que deve ser assegurada a aplicação da lei penal, cumpre ressaltar que o paciente possui residência fixa, tem ocupação lícita ,trabalha, tem esposa conforme afirmou em sede administrativa, não havendo motivos, portanto, para se afirmar que aquele se furtará à eventual aplicação da lei penal.

A Constituição Federal, entendida como dirigente, ao estabelecer o rol de direitos sociais sinaliza o dever do Estado em viabilizar ou pelo menos facilitar a sua concretização. Desta forma, tem como pressuposto fundamental o estabelecimento de ações e políticas que concretizem as garantias materiais mínimas para assegurar o estabelecimento de um padrão de vida adequado. É importante assinalar que, em verdade, o sistema normativo impõe uma obrigação – qual seja a do Estado, em observar e proporcionar as necessidades básicas à dignidade humana enquanto direitos. Não caridade. Assim, com certeza não se está diante de um dever do próprio acusado de não apenas ter moradia fixa como uma comprovação documental de tal propriedade.

Cabe ressaltar, ainda, que quaisquer dúvidas quanto ao comparecimento do indiciado aos atos necessários do processo ou quanto à viabilidade de sua citação pessoal devem ser interpretadas EM SEU BENEFÍCIO, observando o princípio-base de toda a legislação processual penal e consagrando o dogma constitucional da presunção de inocência. Não devem tais incertezas justificar a manutenção do encarceramento, medida excepcional – nunca regra.

Concluindo: ausentes estão os requisitos autorizadores da constrição cautelar.

Outrossim, quanto à alegação de que o crime de tráfico de entorpecentes seria de extrema gravidade, cabe ressaltar: a fundamentação da decretação ou manutenção da prisão é vinculada. Eventuais riscos (art. 312 do CPP) quanto à soltura da indiciada à sociedade deve estar lastreado em indícios veementes constantes dos autos, não em meras conjecturas, presunções ou vaguezas – ou a alegação quanto à gravidade abstrata do delito. Desta feita, está-se diante de obrigatoriedade de fundamentação da decisão judicial, não importando se decrete ou denegue esta a prisão (consoante o disposto no artigo 315 do Código de Processo Penal). Não basta alusão aos critérios previstos, e sim o seu aferimento inconteste no caso concreto.

Assim:

EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Homicídio qualificado. Prisão preventiva mantida na sentença de pronúncia. Inexistência de fundamentos idôneos que justifiquem a manutenção da custódia. Concessão da ordem. Precedentes da Corte. 1. Embora o crime seja de natureza hedionda, importa reconhecer que o decreto constritivo não apresenta fundamentação concreta e individualizada a justificar a segregação cautelar. 2. Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que especifique, de modo fundamentado, elementos fáticos concretos que justifiquem a medida, o que não ocorre na espécie. 3. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que "a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (...). A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas 'a posteriori'." (HC nº 98.821/CE, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 16/4/10). 4. Ordem concedida para revogar a preventiva do paciente e, de ofício, estendida ao corréu, se por outro motivo não estiverem presos. (HC 101980/SP – Min. Rel. Dias Toffoli – DJ em 11/05/2010 –)

Entendimento este seguido por este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão recente no Habeas Corpus Nº 990.10.204732-6:

“Pensa-se, que, para o caso haveria de ser dispensável a custódia preventiva. É que, o douto Magistrado de origem, para recepcionar pleito de prisão preventiva, reportou-se apenas à garantia de ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a eventual aplicação da lei penal, de maneira absolutamente genérica. Afinal de contas, não se visualiza, no decisório que deferiu a prisão preventiva, fundamentação adequada para a grave restrição de liberdade. Fala-se em garantia da ordem pública, conveniência de instrução criminal e aplicação da lei penal, sem se gastar uma linha sequer para esclarecer a motivação, na exata diretriz da norma do artigo 312 do código de Processo Penal.”

No mais, tratando-se de delito cometido sem violência ou ameaça à pessoa, e, ainda, sendo o paciente TRABALHADOR (viciado), basta verificar a Folha de Antecedentes, em caso de prolação de sentença condenatória, ao fim, haverá a incidência do parágrafo 4º do mencionado artigo 33, que preconiza uma causa obrigatória de diminuição de pena, cf. segue:

“Art. 33 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, (...), entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Pena-reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no “caput” e no § 1º deste artigo, as PENAS poderão ser REDUZIDAS DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”(g.n.)

Assim é que, a depender o redutor a ser aplicado, o paciente, caso condenado, poderá ter direito ao sursis do Código penal (artigo 77- pena de até 2 anos). Poderá também ter direito a regime aberto ou a pena substitutiva à de prisão, cf. reiterada e pacificamente decidido pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça:

“A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes a fim de garantir-lhe a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme orientação adotada pelo STF no HC 97.256-RS, julgado em 1º/9/2010, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006”. (HC 163.233-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/9/2010, publicado no informativo 449, STJ, de 27 de setembro a 1º de outubro de 2010). (Grifou-se.)

Sobre o assunto, imperioso citar recente liminar deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

“A defensora pública Luciana de Oliveira Marçaioli impetra este habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de Marcus Vinicius Soares, alegando que o paciente sofre constrangimento ilegal porque, não obstante preencha os requisitos necessários à concessão da liberdade provisória, o benefício foi-lhe negado em decisão que não está devidamente fundamentada. Tece considerações sobre o mérito da causa. Alega que não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Aduz que milita em favor do paciente o princípio constitucional da presunção de inocência. Requer, liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente. Defere-se a liminar. Esta Relatoria apurou que o paciente é primário e sem antecedentes. O Supremo Tribunal Federal, em recentíssima decisão plenária, declarou inconstitucional a vedação de substituição da pena segregativa por restritivas de direito, ínsita no § 4º, do artigo 33, da Lei Federal nº 13.343/06, de sorte que, em tese, neste caso concreto, na hipótese de o paciente vir a ser condenado, a pena poderá dosar-se em montante inferior a 04 anos, portanto não se justifica aguardar preso a tramitação da ação penal para, depois de condenado, alcançar a aludida alternativa penal. Portanto, nada, em tese, afasta a possibilidade de eventual aplicação de pena alternativa, de sorte que ora não se justifica a excessiva cautela de manter-se preso o paciente até o julgamento do processo. Diante disso, se faz desnecessária a cautela de impedir que aguarde o paciente em liberdade o julgamento do mérito. É, pois, duvidosa a imperiosa necessidade de sustentar-se a prisão cautelar do paciente, que frise-se foi preso com pequena quantidade de droga (11,4 gramas de cocaína) e, portanto, se condenado, poderá, em tese, ser beneficiado com a pena mínima do artigo 33, caput (05 anos) e a redução máxima prevista no seu § 4º (2/3). Assim, de mister seja o paciente Marcus Vinicius Soares, incontinenti, posto em liberdade provisória, formalizando-se o compromisso em primeiro grau. Expeça-se alvará de soltura clausulado. Processe-se, requisitando-se informações por fac-símile.” (Despacho Habeas Corpus Processo nº 0101907-38.2011.8.26.0000. Relator: FERNANDO MIRANDA. Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal. Data da decisão: 24 de maio de 2011)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(HC 97256 / RS. Relator (a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 01/09/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 16-12-2010)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. A escolha do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser feita de forma motivada e proporcional, levando em conta, também, a quantidade, a natureza e a qualidade de droga apreendida.

2. No caso, inexistindo circunstâncias desfavoráveis, fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (5,51 gramas de cloridrato de cocaína, acondicionados em vinte e dois invólucros de papel de alumínio), não é razoável a redução em apenas 1/3 (um terço) da pena. Esse conjunto de fatores justifica a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), redutor mais condizente com a realidade posta nos autos.

3. Considerando a quantidade de pena aplicada (um ano e oito meses de reclusão), a primariedade do réu e as demais circunstâncias favoráveis, cabível o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade.

4. A Sexta Turma reconhece a possibilidade de conversão de pena também aos condenados por tráfico de entorpecentes em casos como o dos autos. Há também precedente do Supremo nesse sentido. Do STJ, HC n. 118.776/RS, Relator Ministro Nilson Naves, DJe de 23/8/2010; e do STF, HC n. 97.256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/2010.

5. Habeas corpus concedido para a redução das penas aplicadas ao paciente a um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e sete dias-multa, estabelecer o regime aberto para o cumprimento da reprimenda e substituir a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

(Processo HC 141360. Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 12/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 02/05/2011)

Neste sentido, imperioso ressaltar, ainda, que o Senado Federal publicou a Resolução nº 5, de 2012, suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Desse modo, desde o dia 16/02/2012, a parte final do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 não mais existe no mundo jurídico, ou seja, o referido artigo deverá ser agora lido assim:

“Art. 33. (...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Em suma, não mais existe, na legislação brasileira, vedação para que o juiz, ao condenar o réu pelo "tráfico privilegiado" (art. 33, com a redução do § 4º da Lei de Drogas), substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Isso quer dizer que nem com eventual sentença o paciente, primário, terá sua segregação social decretada - revela, portanto, verdadeiro contrassenso a sua prisão processual, já que, nem ao fim será encarcerado.

Foi percebendo tal absurdo que o legislador editou a Lei 12.403/2011, que altera, em parte, o Código de Processo Penal, especialmente no que se refere à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares.

Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da ideia da prisão processual como sendo a ultima ratio, isto é, a última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna.

Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a ideia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Em suma, a nova lei se resume na observação do princípio da presunção da inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituição Federal, no sentido de que a prisão processual apenas e tão-somente poderá ser decretada, caso realmente não haja outro meio para garantir a satisfação da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisão, a exceção.

Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Prisão e Medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.)

Fernando Pereira Neto, por seu turno, traçando críticas positivas à nova lei, afirma: “O que faz a nova lei, em apertada síntese, é simplesmente efetivar o tão badalado princípio da presunção de inocência consagrado em nossa Constituição. A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato.” (FERNANDO PEREIRA NETO, http://rionf.com.br/archives/1187). (g.n.).

Por fim, imperioso observar que a vedação imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06 não é também fundamento suficiente para se negar a liberdade provisória ao paciente. Vem se entendendo continuamente, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, que o supracitado dispositivo feriria patentemente a presunção de inocência, a garantia do devido processo legal e o próprio princípio da proporcionalidade, consagrados na Constituição Federal Aliás, vale mencionar recente julgado do STF, em que o Ministro Celso de Mello reconhece a inconstitucionalidade da norma em questão:

“Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do due process, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República”[2]. (Negrito nosso)

E tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já decidiram recentemente que tal proibição (inconstitucional) foi revogada com o advento da Lei 11.464/2007. Vejamos :

“Processo Penal. Tráfico de drogas. Liberdade provisória. Possibilidade. Vedação legal do art. 44 da L. 11.343/06 que deve ser afastada. A gravidade abstrata do delito atribuído ao agente é insuficiente para a manutenção de sua prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de não-culpabilidade. Precedentes. Da mesma forma, a invocação da repercussão social do delito não se presta para a justificação da constrição cautelar, sob pena de antecipação do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio notadamente quando a quantidade de drogas encontrada em poder dos agentes não se mostra expressiva. Precedentes. Unicamente a vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 é insuficiente para o indeferimento da liberdade provisória, notadamente em face da edição da Lei 11.464/2007, posterior e geral em relação a todo e qualquer crime hediondo e/ou assemelhado. Precedentes. Dado provimento ao recurso para deferir ao recorrente os benefícios da liberdade provisória” (STJ – 6ª T. – RHC 24.349 – rel. Jane Silva – j. 11.11.2008 – DJU 01.12.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS , INCISO III, E , INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691/STF. 1. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal 2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo , inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo , inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. 6. Situação de flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula n. 691/STF. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso. (STF – HC 100745/SC – Min. Rel. Eros Grau. DJ em 09/03/2010)

Imperioso frisar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 10 de maio de 2012, reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória no tráfico de drogas, em razão da ofensa direta ao princípio da presunção de inocência.

Neste sentido[3]:

“O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei ‘é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios’.

O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, ‘analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais’.

Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.

Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, desta vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal”.

III. Das Nulidades

Da disciplina da Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal, à luz da Constituição Federal de 1 988

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

A discricionariedade não pode ser confundida, entretanto, com a arbitrariedade. Importa trazer à colação a distinção feita por Hely Lopes Meirelles:

“Discricionariedade é a liberdade de agir dentro dos limites legais; arbitrariedade é ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder. O ato discricionário, quando se atém aos critérios legais, é legítimo e válido; o ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido; nulo".

Expor o preso à execração pública como um troféu, ou de lhe impor, longe do público, constrangimento absolutamente desnecessário é proibição constitucional de tortura, tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III). O uso de algemas exacerbava o estado de privação de liberdade com consequências físicas e morais. Os excessos praticados por policiais e autoridades judiciárias devem ser punidos, responsabilizar o policial, tanto nas searas cível, criminal e administrativa, quando da utilização indevida de algemas garantindo-se o princípio da presunção de inocência e a integridade do preso.

Se a utilização das algemas for exorbitante constitui abuso, conforme estabelece a Lei 4.898, de 09.12.1965, arts. , ‘ i ’ ("atentado contra a incolumidade do indivíduo") e 4º, b ("submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei").

Flagrante escancarada literal é a arbitrariedade policial, os crimes continuados perpetrados contra as pessoas inocentes. A serviço de interesse pessoais do grupo, em ofensa ao disposto legal. art. 5.º Nr 2, do Pacto de São José da Costa Rica, Dec. no 40, de 15-2-1991 (Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou, Degradantes. No ordenamento jurídico brasileiro, não há previsão legal no sentido de: “ Para apurar um crime, deve o (s) agente (s) cometer (em) vários crimes”,

Da Jurisprudência no STF

STF- HC nº 89.429/RO, julgado em 22/08/2006,

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO MOMENTO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.

O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

Habeas corpus concedido.

A Ministra Carmen Lúcia fixou o entendimento de que

(...) o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

Em seu voto, o Ministro Carlos Britto ressaltou que o direito de não ser submetido a tratamento humilhante e infamante decorre da condição de pessoa humana, e não do status de membro do Tribunal de Contas.

O habeas corpus foi concedido à unanimidade, tendo sido decidido que o paciente não poderia ser algemado, senão quando houvesse reação violenta de sua parte, devidamente justificado o algemamento pela autoridade.

Flagrante Forjado, prova material originou-se da (teoria dos frutos da arvore envenenada)-"The fruit of the poisonous tree”, sendo a natureza desta prova material, flagrante forjado, ilegal recepcionado pelo art. 157 CPP.

Destarte, importante notar que, como aduz o Min. Celso de Melo, ninguém pode ser denunciado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada á estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado.

Entretanto, imperioso é dizer que o art. , LVI, da CF não nega o direito á prova, mas apenas limita a busca da verdade, que deixa de ser possível através de provas obtidas de forma ilícita. O interesse no encontro da verdade cede diante de exigências superiores de proteção dos direitos materiais que podem ser violados.

Deste modo, o primado da impossibilidade da judicialização das provas obtidas por meio ilícito refletem uma garantia fundamental ao homem, pois a existência de um devido processo legal pressupõe o respeito.

Quanto às provas ilícitas por derivação, no Brasil o STF adotou uma clara posição: as provas ilícitas por derivação resultam contaminadas e, portanto, também ilícitas e inadmissíveis. Desta forma, quando no processo só existe provas ilícitas, originais ou derivadas, é o caso de se decretar a nulidade do feito. Porém, recentemente, a jurisprudência brasileira, inclusive o Pretório Excelso, tem aceitado o uso do Princípio da Proporcionalidade somente em relação à defesa, ou seja, pro reo, mas nunca em favor do Estado, ou pro societate. Afinal, o principio da inocência esta acima de outros valores, como até sobre o das liberdades públicas.

Partidários desta doutrina, encontram-se hoje os mais ilustres juristas da Nação. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal, de 30/06/93, o Ministro Sepúlveda Pertence afirmou em seu voto que essa doutrina “ é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadimissibilidade da prova ilícita”. Cabe ressaltar, que a esse entendimento aderiram os Mins. Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Marcos Aurélio e Celso de Mello.

Da invasão ao domicilio

O cumprimento da ordem judicial foi clara: entrar no domicilio em horário permitido por lei. Os policias no afán , descumpriram a ordem judicial, invadindo as 05hs 30, conforme se depreende nas narrativas da prisão dos próprios policias, doc. (as folhas 02)

Os Tribunais assim vem decidindo, Vejamos :

TJ-MG - Apelação Cível AC 10074100022347001 MG (TJ-MG)

Ementa: ADMINISTRATIVO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INVASÃO DEDOMÍCILIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU CARACTERIZAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO - ATUALIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A invasão de domicílio do autor, por policiais militares, sem a devida autorização judicial ou mesmo sem estar caracterizado flagrante delito, enseja a condenação do Estado pelos danos morais daí resultantes. 2. Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a natureza processual da norma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494 /97, com redação dada pela Lei n.º 11.960 /2009, torna-a aplicável aos processos em curso. 3. Recurso parcialmente provido. Data de publicação: 19/02/2013

Apelação Cível AC 10074100022347001 MG (TJ-MG) Edgard Penna Amorim...DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO CâmarasCíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL 19/02/2013 – 19

Ante todo o exposto, ausentes os requisitos necessários à manutenção da custodia, de rigor a revogação da prisão preventiva, expedindo-se em favor do paciente o competente alvará de soltura.

IV. Da Ordem Liminar

Apontada a ofensa à liberdade de locomoção do paciente, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris.

No mesmo sentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, pois a liberdade do paciente, com companheira, família, residência fixa, com trabalho fixo, somente ao final importará em inaceitável e temerária manutenção de violação ao seu status libertatis.

Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da medida liminar.

V. Dos Pedidos e Requerimentos finais

Ante todo o exposto, pela ausência de motivação, art. 93 inciso IX , da CF/88; não restando devidamente caracterizado o crime de tráfico de drogas, requer o impetrante a reforma da r. decisão “proferida pela Câmara Criminal ” (TJ-ACRE), se faça prevalente o presente “Writ”. bem como a concessão LIMINAR da ordem, denegada pelo TJ-ACRE, para que seja relaxada a prisão do paciente, com a imediata expedição de alvará de soltura em favor deste. Requer, outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar.

Caso não seja este o entendimento deste Corte Superior, requer-se a concessão liminar da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva, ante à ausência dos requisitos necessários à manutenção da prisão cautelar. Requer, ainda, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar.

Subsidiariamente, requer seja aplicada qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, de forma preferencial, aquela consistente no comparecimento periódico em Juízo, de forma a privilegiar a ultima ratio da Lei 12.403/2011: a prisão processual como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendido pela doutrina penal e criminológica moderna.

No mérito, requer que seja julgado PROCEDENTE o presente “writ ” de acordo com o que decidido nos:

.1) “Habeas Corpus” nº 91.952-9 SP, relator senhor ministro Marco Aurélio – A Lei – nº 4.898/65, editada em pleno regime de exceção -, no artigo , enquadra como abuso de autoridade cercear a liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder – alínea a - e submeter pessoa sob guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado por lei - alínea b e,

2) “Habeas Corpus” nº 89.429-1/RO, relatora senhora ministra Cármen Lúcia, o uso de algemas há de obedecer aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de nulidade.

Requer-se, por derradeiro, quando do julgamento do presente writ pela Douta Turma Julgadora, caso já haja sentença condenatória proferida pela autoridade coatora e sendo mantido encarcerado o paciente, seja a ele concedido o direito de apelar em liberdade, pelos idênticos motivos expostos na presente impetração.

Nesses termos, pede deferimento.

Manaus-AM, 15 de dezembro de 2015.

Cairo Cardoso Garcia

OAB-AM

HC PROSPEROU, RÉU FOI SOLTO


[1] As nulidades no processo penal, 11ª ed., São Paulo, RT, p. 76.

[2] Med. Caut. em HC 96.715-9/SP

[3] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207130

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Também, achei bem elaborada a peça. continuar lendo

obrigado..
Recurso foi provido continuar lendo

Peça muito bem fundamentada.. continuar lendo

A peça disponibilizada está muito bem redigida e com fundamentação com grande poder de convencimento. continuar lendo

Obrigado,

HC foi concedido,, continuar lendo

Ola, a liminar foi concedida ou no mérito? continuar lendo

Bom dia Dra.

Réu foi solto por este HC..

Não me recordo se foi por liminar ou mérito.
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