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2 de Agosto de 2021

[Modelo] Apelação - Improbidade Administrativa

Cairo Cardoso Garcia- Adv, Advogado
há 2 anos
[Modelo] Apelação - Improbidade Administrativa.docx
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da xª Vara da Seção Judiciária do Estado do Amazonas - AM):

Ref. Autos: Nº: 000.01.3200

Odorico Paraguaçu e Micro Empresa ODORICO EMPREENDIMENTOS- ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ: 000000000105, neste ato representado por Odorico empresa-, (apelantes), ambos, devidamente qualificados, nos autos da Ação Civil de Responsabilidade, processo epigrafado, lhe promove o Ministério Público Federal (MPF- apelado), ora em grau de revisão, assistidos juridicamente por seu procurador infra-assinado, devidamente constituído “in fine”, vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência com o devido acato e respeito de estilo, não se conformando, data máxima venia, com os termos da sentença prolatada às (fls. 179 a 182), que julgou parcialmente procedentes as pretensões firmadas pelo autor (MPF), interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

com base no art. 10, inciso III , da CFRB/88, consoante com art. 1.009 a art. 1.014, todos do CPC, c/c art. 20 da Lei 8.429, e demais matérias pertinentes a espécie. Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1012 e 1013 CPC.

Articulado nas Razões e Apelação, anexas, fazem parte da presente, na oportunidade, que o apelado seja intimado, nos termos do § 1º, art. 1.010 do CPC , para querendo, ofereça as contrarrazões e, ato contínuo, para os fins aqui aduzidos, determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), para que dela conheça e profira nova decisão.

Nesses termos,

pede deferimento.

Manaus/AM, 10 de junho de 2019.

Cairo Cardoso Garcia

Advogado

OAB/AM 12.226

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1):

Origem: xª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado do Amazonas

Ref. Autos: Nº: 000))

Apelantes: Odorico Paraguaçu e Micro Empresa ODORICO EMPREENDIMENTOS- ME

Apelado: Ministério Público Federal ( MPF )

Odorico Paraguaçu e Micro Empresa ODORICO EMPREENDIMENTOS- ME pessoa jurídica de direito privado, CNPJ: 000000000, (e-mail: odorico@hotmail.com ), neste ato representado por xxxxxxxxxxx, (apelantes), ambos, devidamente qualificados, nos autos da Ação Civil de Responsabilidade, processo em epigrafe, lhe promove o Ministério Público Federal (MPF- apelado), ora em grau de revisão, assistidos juridicamente por seu procurador infra-assinado, devidamente constituído “in fine”, vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência com o devido acato e respeito de estilo, nos termo do art. 1.009 e seguintes do CPC, interpor a presente

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

COLENDA CORTE,

EMÉRITOS JULGADORES,

I – DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS

I.1 - DA TEMPESTIVIDADE

O prazo estabelecido para a interposição do presente recurso de apelação é de 15 dias úteis, nos termos dos art. 219 , art. 224 e art. 1.003, § 5, todos do CPC, contado em dobro nos termos do art. 229 do CPC.

Foram opostos, tempestivamente, embargos de declaração, face a sentença de (fls.1346 - 1387), publicada no dia 29 de março de 2019, conforme certidão às (fls. 1.388).

Os embargos de declaração às (fls.1393 - 1408), foram recebidos e processados nos autos, cuja sentença foi publicada no dia 17 de maio de 2019, conforme certidão às (fls. 1515).

Portanto, o prazo começaria a fluir a partir do dia 20 de maio de 2019, conforme se depreende das normas do CPC. Dessa forma, o presente recurso de apelação é tempestivo.

I.2. - DO CABIMENTO

Em conformidade com art. 5o, incisos LIV e LV da CFRB/88, consoante com artigos art. 7o ; art. 724; art. 994, inciso I; art. 1.009 , caput, a art. 1.014, todos do CPC c/c art. 20 da Lei 8.429, e artigo , § 1 § 2º , alínea , “ h” e art. combinado com artigos 24º e 25º, § 1º do Decreto 678/92, Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.) e demais matérias pertinentes a espécie, articulado nas razões em anexo, pugnando por sua admissibilidade.

I.3- DO PREPARO

Os apelantes, deixam de recolher e comprovar o preparo recursal, e porte de remessa e de retorno, por aguardar apreciação do requerimento e decisão de pedido de justiça gratuita, nos termos do art. 99, § 7 , c/c art. 1007, § 1o., combinado com art. 932, Parágrafo único, todos do CPC , conforme declarações anexas.

I.3.1 DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

In casu, os apelantes não possuem condições de pagar as custas e despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, conforme consta da declaração de hipossuficiência, anexo. Ademais, há previsão no artigo , LXXIV e LXXVII da CFRB/88 e art. 98 e 99, § 3º do CPC e súmula nº 481 do STJ.

A empresa esta sem contrato e proibida de contratar com poder público, desde 2012.

Pelo exposto, com base na garantia jurídica que a lei oferece, postulam os apelantes a concessão do benefício da justiça gratuita, em todos os seus termos, a fim que sejam isentos de quaisquer ônus decorrentes do presente feito.

I.4- DA LEGITIMIDADE

+Assim, o Código de Processo Civil, em seu artigo 966, permite a interposição do recurso pelas partes, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

Portanto, os apelantes sendo parte da demanda, são Legitimados a interpor o presente recurso, nos termos da lei.

II. DA SINTESE PROCESSUAL E DA SENTENÇA

Os apelantes e outros, sofreram ajuizamento da Ação Civil de Responsabilidade, promovida pelo Ministério Público Federal (MPF) cujo objeto da referida ação é apuração de supostos delitos previsto no artigo 17 da Lei nº 8.429/92, perpetrados por agentes públicos militares.

O Parquet Federal norteou toda sua denúncia em suposições e “e-mailsprivado, trocados entre os apelantes e depoimento pessoal, falacioso de uma única testemunha do MPF, Senhor Zé-mane DA SILVA, administrador de empresas Conselho Regional de Administração (C.R.A/ AM - xxx), carreado em conjunto com a denúncia do MPF no (anexo 05, de fls. 1209 - 1212) e (anexo 06, de fls. 1214 - 1217), do referido processo.

No entanto, o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público, locupletando-se indevidamente – tencionando vulgarizar a legislação, criando uma “mens legis que inexiste.

O Parquet tenta normatizar a composição societária de uma empresa, fundamentado em tentativas de denegrir a integridade de seus sócios, sem amparo legal e jurídico.

Note, Excelência, que o arrazoado inicial do MPF é lacunoso, não identificando com precisão a conduta ímproba incutida de má fé atribuída aos apelantes e, muito menos evidencia o prejuízo causado ao erário público, situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa.

Os apelantes manejaram Agravo de Instrumento no TRF-1, provido parcialmente. No entanto, apesar do julgamento do agravo de instrumento pelo TRF1, carreado às (fls. 505/507), e (fls. 1129- 1152); ter sobrestado a medida, e notificado ao juízo “a quo”, porém, este silenciou-se, diante da decisão do TRF1.

Os apelantes ficaram proibidos de contratar com poder público, desde o ano de 2012, data da liminar concedida ao MPF, ate presente data, na contramão da boa fé processual. Flagrante foi a Violação conforme inteligência dos art. 50 e art. 70, ambos do CPC.

Com a devida venia, o magistrado, privilegiou e atendeu apenas a solicitação do MPF, completa disparidade de armas processuais, ignorando a decisão do TRF-1 e norma cogente esculpida na inteligência do art. 70, do CPC. Portanto, violado o principio da boa fé.

Os apelantes apresentaram, defesa previa, escrita, preliminar, às (fls. 413 - 436), porém, não fundamentada, o não acolhimento pelo juízo “a quo”.

A denuncia foi recebida.

Em 27 de março de 2019, o juízo “a quo”, proferiu sentença parcialmente procedente, às (fls.1346 - 1387). No entanto, nos termos da sentença, foi concluído de que não houve dano ao erário público.

Foram opostos, tempestivamente, pelos apelantes, no juízo a quo”, os embargos de declaração, às (fls.1393 - 1408).

Os embargos foram conhecidos, porém, negado provimento, às (fls.1513 / 1514 ), sem a devida fundamentação legal, prevista no ordenamento jurídico brasileiro. O juízo “a quo”, entendeu que os embargos de declaração opostos, seria matéria de rediscussão de mérito, não abarcada por tal instituto. Portanto, objeto de apelação.

Essa é a síntese fática, em que há de se aplicar o direito. A referida sentença merece ser reformada, por estar eivada de vícios formais, materiais, e incongruência, não houve dano ao erário público, nos termos da sentença, às (fls.1346 - 1387).

III.- DAS PRELIMINARES DE APELAÇÃO- DAS NULIDADES PROCESSUAIS

a) Preliminar – Cerceamento de Defesa, Matéria de Ordem Pública – Agravo de Instrumento , parcialmente provido pelo “TRF-1”, porém juízo “a quo” não restabeleceu, de oficio, o contido da decisão “Ad quem - Nulidade Processual – Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo”

Os apelantes manejaram Agravo de Instrumento no TRF-1, provido parcialmente. No entanto, apesar do julgamento do agravo de instrumento pelo TRF1, carreado às (fls. 505/507), e (fls. 1129-1130) , (fls. 1145 -1157), ter sobrestado a medida, e notificado ao juízo “a quo”, porém, este silenciou-se, diante da decisão do TRF1, às (fls. 1.353), (fls. 1.355 - 1.356) e (fls. 1.359). Os apelantes estão sem poder contratar com o poder público desde o ano de 2012.

O juízo, a quo”, não restabeleceu, de oficio, o contido da decisão Ad quem aos apelantes a possibilidade de contratar com o poder público, nem informou aos órgãos públicos, Advocacia Geral da União, controladoria Geral da União, Procuradoria Geral do Estado do Amazonas, Procuradoria Geral do Município de Manaus, e ao Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (Sistema Unificado de Fornecedores - SICAF), conforme decisão do TRF1, de forma que permaneceu os apelantes com a restrição e proibição de contratar com poder público, desde 2012, conforme liminar às (fls. 47 a 58) e (fls. 1350), até presente data.

O magistrado, privilegiou e atendeu de oficio, apenas a solicitação do MPF, completa disparidade de armas processuais, ignorando a decisão do TRF-1, conforme demonstrado no caderno processual, na contra mão do Art. 5o e Art. 7o do CPC, In verbis:

Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Os dispositivos infraconstitucionais, se amoldam perfeitamente no caso em apreço.

b) Preliminar – Violação ao Contraditório e Cerceamento de Defesa, Matéria de Ordem Pública – Pedido de Nulidade Absoluta – Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo”.

Os apelantes, através da petição de ( fls. 1187 a 1217 ), argüiram, apresentaram no caderno processual o Pedido de Decretação de Nulidade Absoluta, tendo em vista a violação com “ PROVAS ILICITAS e ILEGITIMAS ”, no entanto, não fora analisado pelo juízo “a quo”, no curso do processo, padece de prestação jurisdicional.

Flagrante afronta ao ordenamento jurídico brasileiro, violação de privacidade de conversa eletrônica, invasão a intimidade, garantido pelo Estado Democrático de Direito, sobre tudo violou todos os princípios e garantias fundamentais que norteiam a, Carta Magna, garantias constitucionais consagradas e o direitos de primeira e segunda dimensão, viola normas cogentes, matéria de Ordem Pública, consoante com art. 278, Parágrafo Único do CPC e art. 5º, inciso LVI , art. 157 CPP e , art. 207 CPP, conforme manifestação dos apelantes Pedido de Nulidade Absoluta às (fls. 1187 a 1217).

No entanto, em sentença às ( fls. 1357 ), não foi fundamentada pelo juízo a quo”, as razões do não acolhimento do julgamento do Pedido de Nulidade Absoluta.

Ausência do contraditório e ampla defesa, ausência do devido debate entre as partes, ausência do devido processo legal, face ao Pedido de Decretação de Nulidade Absoluta de ( fls. 1187 a 1217 ), oferecida pelos apelantes.

Flagrante foi a arbitrariedade e o cerceamento de defesa, na contra mão do Art. 5o e Art. 7o do CPC.

À luz do princípio de inafastabilidade do Poder Judiciário, não pode o magistrado se afastar da prestação jurisdicional, prevista no ordenamento jurídico, caracterizando manifesto cerceamento de defesa, provisionado no art. 5º, inciso XXXV, da CFRB/88.

Nesse pórtico, foi protocolado pelos apelantes o Pedido de Decretação de Nulidade Absoluta , de ( fls. 1187 a 1217 ), no entanto, o juízo “a quo ”, não oportunizou para os demais Requeridos e Autor, se manifestarem a cerca dos documentos juntados,violando o artigo 398 do CPC. “ In verbis":

Art. 398 do Código de Processo Civil:

" Sempre que uma das partes requerer a juntada de documentos aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de cinco (5) dias ".

O Entendimento, in verbis:

"Art. 398: 2. É nula a sentença ou o acórdão se, tratando-se de documento relevante, com influência no julgamento proferido, a parte contrária não teve a oportunidade de se manifestar após a sua juntada aos autos (STJ- 4ª T., REsp 6.081-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 21.5.91, deram provimento, V.U., DJU 25.5.92, p. 7.398 (...).

- O autor da ação deve ser intimado de documentos novos juntados aos autos pelo réu, e vice-versa, sempre que influenciarem no julgamento da causa; ambos devem ser cientificados dos que forem neles entranhados por iniciativa do juiz."(STJ-RT 729/148). Também no sentido de que as partes devem tomar conhecimento dos documentos juntados por determinação judicial: RF 291/306, 300/227, RJTAMG 26/303." (in THETONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Ed. Saraiva, ano 2007, p. 503).

1. Nos termos do art. 398, do CPC, é imprescindível a intimação da parte contrária para a manifestação acerca dos documentos relevantes juntados aos autos, sob pena de nulidade dos atos posteriormente praticados.

2. Nula se apresenta a sentença proferida sem audiência da parte contrária sobre documento juntado aos autos se dela resulta prejuízo, caracterizando-se, em tal contexto, ofensa a norma federal e ao princípio do contraditório, um dos pilares do devido processo legal."(Ap. Cível nº 176.636-7, TJPR, 5ª Câm. Cível, rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - DJ de 24/01/2006).

Ainda o entendimento do TJ/PR, in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. NULIDADE. ART. 398 DO CPC. DESCUMPRIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA.Tratando-se de documento relevante juntado aos autos é nula a sentença se a parte contrária não teve a oportunidade de se manifestar sobre ele, na forma do art. 398 do CPC e existem questões de fato importantes que dependem de produção de prova. Recurso provido para anular a sentença."(Ap. Cível nº 168.361-0 TJPR, 9ª Câm. Cível, Ac. n.º 642, rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, DJ de 28/04/2005).

Destarte, conforme a fundamentação retro e verificado na espécie o cerceamento de defesa, pela ausência de oportunidade dada à parte para se pronunciar acerca dos documentos novos trazidos aos autos, resta inafastável a nulidade do acórdão por ofensa ao princípio do contraditório. Recurso especial provido." (REsp 264660/SP, STJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Franciulli Netto, j. 04/09/2003, DJ 03/11/2003, p. 290).

Devido processo legal “Due process of law"Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies). Genericamente a cláusula “due process” se manifesta pela proteção à vida-liberdade-propriedade em sentido amplo.

O texto foi inspirado nas emendas 5ª e 14ª à CF americana, e não indica apenas tutela processual, mas sim geral, bipartindo-se o princípio em devido processo legal substancial e processual." (sic. in Código de Processo Civil Comentado, Nelson e Rosa Maria Nery, 5.ed., p. 25), e:

Devido processo legal processual (Procedural due process) "E nesse sentido apenas processual que a doutrina brasileira, com honrosas exceções (e.g., Castro, Devido processo legal, 34 ss.; Grinover, As garantias const., 35 ss., Tucci-Tucci, Processo, 15), vem entendendo a cláusula “due process”.

O tipo de processo (civil, penal ou administrativo) é que determina a forma e o conteúdo da incidência do princípio. No processo administrativo para apuração de ato infracional (ECA 103), devem ser observadas as garantias mencionadas no ECA 110 e 111. São manifestações da cláusula, garantir-se aos litigantes: acesso à justiça (direito de ação e de defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do procedimento, contraditório e ampla defesa..." (in ob. e aut. cits., p. 25)

E, por fim:

"Ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." (art. , inciso LIV, da CF)”

Como se vê, o presente feito iniciou e prosseguiu, afrontando o princípio constitucional do devido processo legal.

Requer que seja apreciada a petição, carreada às ( fls. 1187 a 1217 ) referendadas, para então se estabelecer o devido processo legal, e assim anular ou modificar a sentença, conforme os fundamentos e pedidos constantes, na forma do art. 93 da CFRB/88, c/c art. 1013 , § 1º , § 2º e § 3º e seus incisos , combinado com art. 489, § 1º e incisos do Código de Processo Civil.

Subsidiariamente,

Requer a aplicabilidade do artigo 493 do CPC, já que a não manifestação dos Requeridos, quanto aos documentos e novos fatos alegados, após a peça inicial, traduz fato extintivo do direito do Autor (MPF).

c) Preliminar – Cerceamento de Defesa, Matéria de Ordem Pública – Embargos de Declaração não fundamentado pelo juízo “a quo”, - Nulidade de Sentença – Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo

Opostos, os embargos de declaração de (fls.1393 / 1408), no entanto, os embargos foram conhecidos, porém, negado provimento, às (fls.1513 / 1514 ), sem a devida fundamentação legal, prevista no ordenamento jurídico brasileiro. O juízo “a quo”, entendeu que os embargos de declaração opostos, seria matéria de rediscussão de mérito, não abarcada por tal instituto.

À luz do principio de inafastabilidade do Poder Judiciário, provisionado no art. 5º, inciso XXXV, da CFRB/88, ainda que hipoteticamente descabido , inoportuno ou desnecessário o pedido, que não é o caso, não pode o magistrado se afastar da prestação jurisdicional . Assim é nula a sentença ou decisão de embargos declaratório que se limita a, de forma geral, declarar a inexistência de omissão, e em que se fundamenta a não apreciação dos pedidos dos embargos declaratórios por entender o juízo ser desnecessária a apreciação da matéria.

Portanto, configurado e presente o cerceamento de defesa.

d) Preliminar – inépcia da inicial, porém não fundamentado pelo juízo “a quo”, - Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Face a violação do artigo 330 do CPC requer a nulidade do processo "ab initio" sobretudo no despacho que recebeu a inicial, anulando ou modificando a sentença ora recorrida

O legislador tratou de prever, no novo código de processo civil, claramente os fatos que conduzem à inépcia da inicial, in verbis:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

(...)

§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Dessa forma, considerando que a petição inicial deixou de apresentar a lógica entre fatos e conclusão, deveria ser extinta sem julgamento do mérito.

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. MUNICÍPIO DE GUANHÃES. INÉPCIA DA INICIAL. EXTINÇÃO. ARTIGO 485, DO CPC/2015. MANUTENÇÃO. - Inexistindo indícios suficientes da autoria de ato ímprobo praticado pela requerida, deve ser mantida a sentença de rejeição da inicial, em especial quando a peça de ingresso não veio acompanhada das notas de empenho ou de qualquer outro documento que comprove as alegações do autor, restando configurado o disposto no artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92 c/c art. 485, I, do vigente CPC. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10280130006024001 MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 22/06/2017, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2017)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NULIDADE. RECEBIMENTO. CITAÇÃO. INEPCIA DA INICIAL. EMENDA. 1. A inobservância do procedimento previsto no art. 17 da Lei n.º 8.429/1992 acarreta a nulidade do processo por violação ao contraditório e ao direito de defesa. Hipótese em que, após a apresentação da manifestação pelos demandados, o processo prosseguiu sem que tenha sido recebida a ação e citados os réus para oferecer contestação. 2. É inepta a inicial da ação de improbidade administrativa que não descreve suficientemente os atos ímprobos de modo a dificultar a defesa. A par da falta de precisão na descrição, da narrativa dos fatos não decorre logicamente o pedido. Hipótese em que deve ser oportunizada a emenda à inicial por não terem ainda sido citados os demandados. Art. 284 do CPC. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70060294030, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28/08/2014).

Portanto, por dificultar a defesa, bem como especificar o ato impugnado, deveria ser indeferida de plano a inicial.

Assim, diante da total ausência de coerência entre a argumentação e os pedidos iniciais, bem como sem qualquer amparo probatório, não havia motivos para o recebimento da inicial, por manifesta inépcia, ausência de lógica entre fatos e conclusão, combatido as fls. às (fls. 413 a 436) e manifestação às (fls. 653 a 714). No entanto, não houve fundamentação na sentença, às (fls. 1353).

Requer que seja aplicada a regra do artigo 330, inépcia incisos I; III do CPC, c/c artigo 282 do mesmo codex e art. , inciso LIV, da CF/88, face a nulidade do processo, sobretudo da sentença.

Caso vossa excelência, entenda pelo afastamento das preliminares, argüidas, em obediência ao o principio da eventualidade, passamos então, a análise do mérito.

IV.- RAZOES DO PEDIDO DE REFORMA

Com a devida venia, a sentença merece reforma.

A sentença proferida pelo juízo a quo” na Ação Civil de Responsabilidade, merece ser reformada, “in totum “ por sua incongruência, tendo em vista que, não houve dano ao erário público, nos termos da sentença, às (fls.1346 - 1387).

Portanto, se não houve dano ao erário público, justamente o objetivo e razão da ação de improbidade administrativa, apurar possível ato ímprobo, logo, não faz sentido condenar os apelantes, se não houve crime militar, conforme Inquérito Policial da Força Aérea Brasileira, não houve dano ao erário público, conforme relatório do TCU, não houve dano ao erário público, nos termos da sentença do juízo “ a quo, portanto, completa incongruência e contradição na sentença.

Ademais, todos os processos licitatórios, dos certames “sub judice”, foram produzidos e aprovados pela administração pública, inclusive sob a ótica de aprovação da Advocacia Geral da União ( AGU). Os Editais foram publicados e veiculados em cadeia nacional, nos termos da lei, sem impugnação.

Os apelantes não tiveram condão de gerenciar ou intervir em nenhum ato da Administração Pública. As supostas alegações de conluio, não existiram, não consta no caderno processual a ingerência dos apelantes.

Flagrante violação ao principio da boa fé processual, violação por parte do poder público, afronta o principio de igualdade entre o tratamento dos litigantes, violação ao principio da proporcionalidade, viola o princípio da lei de improbidade, não houve prejuízo ao erário, razão da ação de improbidade, não presente, nos termos da inteligência do art. 50 e art. 70 do CPC. e,

IV.1 DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA

A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade.

Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema, conceitua:

A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” (in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p.2611).

Portanto, os fatos narrados na denúncia estão longe de configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.

Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência de uma penalidade, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:

Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.” (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)

Ao contrário, com base em toda instrução probatória no decorrer do Inquérito Policial Militar da Força Aérea Brasileira e relatório produzido pelo Tribunal de Contas da União (TCU), carreado no caderno processual, não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável dos apelantes, bem pelo contrário, as suas inocências ficam demonstrada, mas se assim não entendida, resta por presumida, conforme lição de Romeu Bacellar Filho:

"Por fim, a terceira (e mais consensualmente aceita) dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo, segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência, de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais, restando dúvidas ao julgador, o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido." (in Processo Administrativo Disciplinar, 2012. Pg. 370)

E conclui:

... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de certeza, fartamente respaldado por provas produzidas em conformidade com a lei, com o devido processo legal e com o respeito às demais garantias fundamentais do imputado. (...) Se o julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em relação às circunstâncias do processo, deverá necessariamente adotar a mais favorável ao acusado, sob pena de violação da Constituição Federal.” (in Op. Cit. Pg. 378).

Em conclusão sobre o tema, a Advocacia Geral da União em processo disciplinar, corrobora com este entendimento:

“(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo.” (Parecer CJ nº. 1/98 AGU).

No mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial ao exigir a configuração da má fé e intencionalidade na ilicitude:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...) EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA, IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. (...) INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS: CONDUTA ILÍCITA, ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA, ELEMENTO VOLITIVO, CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1.(...). Em geral, o ato de improbidade administrativa requer, para a sua configuração, a intencio­­nalidade e a voluntariedade (dolo genérico) - salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa stricto senso (art. 10) e aos quais (dolosos e culposos) há presunção de lesividade por simetria com o art. 4ºº da Lei471777/1965 (Lei da Ação Popular)- devendo se atentar às regras processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas, no entanto, é imprescindível ação ou omissão e agente público, ainda que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na intencionalidade (dolo) e na voluntariedade. Em princípio, só há lugar para caracterização da improbidade administrativa havendo má-fé. 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de improbidade. O art. 11, de fato, estabelece que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei nº 8.429/92, sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que seria absurdo (STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).15. Não há espaço para considerações sobre negligência, imperícia ou imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé, máxime no plano da Administração Pública, em que a conduta ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos descritos no art. 11 são dolosos, compõem uma coletânea de condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé revela a improbidade administrativa em sentido estrito.16. O direito se projeta para muito além das convicções pessoais de qualquer intérprete, já que a vontade pessoal não goza de permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos, e ainda quando revestidos pela suposta autoridade intelectual dos tribunais, não pode se olvidar do contraditório e dos valores democráticos.17. Na hipótese dos autos, (...) a inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo, consubstanciado em a) conduta ilícita, b) estrita tipificação da conduta praticada, c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao erário, e d) ofensa aos princípios da Administração Pública; 9) a manifestação da Câmara Legislativa, em juízo, no sentido de o ato de nomeação ter seguido a dogmática da Casa aplicado à época;(...), é de rigor a reforma da sentença para afastar a existência do ato de improbidade administrativa.18. Recurso conhecido e provido. (TJDFT, Acórdão n.1069145, 20150111308517APC, Relator (a): SILVA LEMOS, 5ª TURMA CÍVEL, Publicado em: 23/01/2018).

Aqui, sobressai o princípio da proibição do excesso, que visa justamente estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso', principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter os denunciados como réus, conforme demonstrado no Inquérito Policial Militar e relatório do TCU.

Portanto, diante de todo o aqui exposto, fica evidenciada a inconteste inocência dos apelantes, devendo culminar com a reforma da sentença para absolver os apelantes.

IV.2 DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO

Imperioso reiterar, que trata-se de uma simples irregularidade formal, que aliás, é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público, na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

(....)

b) vício de forma;

Ou seja, a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público, deve ser insuscetível de convalidação, e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção, o que não é o caso.

Ademais, Não existiu dano ao erário público, Não houve crime militar conforme Inquérito Policial e Acórdãos do TCU, Não há causa de pedir mediata (precariedade das provas) na denuncia do MPF, Não restou comprovada o enriquecimento ilícito, dos apelantes, Não houve dolo, Não houve ma fé ; a União, Não teve interesse em intervir na demanda, conforme explanado exaustivamente no caderno processual e sentença.

As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de os serviços não teriam sido prestados.

A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido, e Justificado o seu pagamento.

Ou seja, pela exordial do (MPF) fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo licitatório.

O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito, o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos.

Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta:

"Sem dúvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado, encontram-se outros valores, também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa-fé, a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais – ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores – a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder." (Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT – 3ª ed., pg 78).

Nesse sentido, Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação:

“O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão.” (in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264).

Portanto, considerando a ausência de dano ao erário público, não há qualquer indício de improbidade, devendo ser revisto o presente processo, conforme precedentes sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1).

Ou seja, ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal, esta não invalida o procedimento, nem tampouco torna os apelantes desonestos ou desleais a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa, pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público.

IV.3 DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

A sentença viola o princípio da correlação, congruência ou seja, não há completa fundamentação, nas teses defensivas que ampare a sentença do Juiz não houve dano ao erário público, não houve crime militar. A ausência da devida fundamentação afronta diretamente a Constituição Federal em seu Art. 93:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

A mesma redação é disposta no artigo 11 do CPC/2015, amplamente reforçado pela doutrina:

"O dever de fundamentação das decisões judiciais é inerente ao estado Constitucional e constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório das partes. Sem motivação a decisão judicial perde duas características centrais: a justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de condutas sociais. Perde, em uma palavra, o seu próprio caráter jurisdicional. O dever de fundamentação é informado pelo direito ao contraditório como direito de influência -não por acaso direito ao contraditório e dever de fundamentação estão previstos na sequência no novo Código Adiante, o art. 489, §§ 1º e , CPC, visa a delinear de forma analítica o conteúdo do dever de fundamentação."(MARINONI, ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev.atual.. RT. 2016- ref. artigo 11).

A fundamentação da decisão, portanto, não é uma faculdade, uma vez que inerente e indispensável ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual artigo 489 do CPC corrobora o entendimento, expondo taxativamente a fundamentação como requisito essencial da sentença:

"Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;"

Razão pela qual, se uma decisão judicial não é fundamentada, carece dos requisitos legais de eficácia e validade, pois ilegal! Este entendimento predomina nos tribunais:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL - Sentença não fundamentada – Ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, e artigo 458, II, do CPC/73 – Sentença anulada, com determinação de remessa dos autos à origem – RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - APL: 00147882520138260176 SP 0014788-25.2013.8.26.0176, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 13/12/2016, 28ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 16/12/2016)

PROCESSO CIVIL. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE. JULGAMENTO DO MÉRITO. BUSCA E APREENSÃO. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE MORA. 1-O ordenamento processual considera não fundamentada sentença que não enfrenta a tese deduzida pela parte capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Ausência de fundamentação que torna o ato nulo e os que dele decorrem. 2 (...). (TJ-RJ - APL: 00949368920128190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 5 VARA CIVEL, Relator: MILTON FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento: 13/12/2016, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2016).

Ao dispor sobre a fundamentação, a doutrina complementa:

"Fundamentação. A fundamentação das decisões judiciais é ponto central em que se apoia o Estado Constitucional, constituindo elemento inarredável de nosso processo justo (art. , LIV, CF). (...) A fundamentação deve ser concreta, estruturada e completa: deve dizer respeito ao caso concreto, estruturar-se a partir de conceitos e critérios claros e pertinentes e conter uma completa análise dos argumentos relevantes sustentados pelas partes em suas manifestações. Fora daí, não se considera fundamentada qualquer decisão (arts. 93, IX, CF, e 9º, 10, 11 e 489, §§ 1º e 2º, CPC)."(MARINONI, ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev.atual.. RT. 2016- ref. artigo 489).

STJ

Como cediço,

“A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art. da LIA); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c) atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA), com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10” (STJ, AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 06/04/2016

Razão pela qual, considerando que a sentença não se mostra devidamente fundamentada, seve ser considerada nula para que seja devidamente revista.

IV.4 DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.

Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta aos apelantes , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)".

No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional. Ou seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente, conforme precedentes:

"(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. , LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello).

A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.

É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. , LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade”. (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349).

Portanto, o Pedido de Decretação de Nulidade Absoluta, de ( fls. 1187 a 1217 ), não analisado pelo juízo a quo”, demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

IV.5 DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta às partes, deve-se conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Segundo Liebman:

"(...) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (...). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).

No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado os aos Apelantes, o julgamento dos embargos de declaração. Sentença não fundamentada .

Portanto, Sentença dos embargos não fundamentada demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

IV.6 DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Ao analisar minuciosamente a instrução do processo, verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de supostas acusações e ilação tendenciosa do MPF, ou seja, sem qualquer evidência concreta.

Ficou cabalmente demonstrado no processo que ;

Não houve crime militar conforme Inquérito Policial Militar (IPM), acostado aos autos às (fls. 971-1040); aduzido na sentença às (fls. 1.381);

Não houve dano ao erário público (bem como seu valor); conforme sentença às (fls. 1.378 e fls. 1.381);

Não há causa de pedir mediata (existem precariedades das provas) na denuncia do MPF, conforme sentença, às (fls. 1.381); (fls.1378 e 1379).

Não houve enriquecimento ilícito, dos apelantes, conforme sentença às (fls. 1.378), e parecer do TCU, carreado aos autos;

Não restou comprovada o enriquecimento ilícito, muito menos o qual teria sido o montante do suposto locupletamento, não houve improbidade, conforme sentença às (fls. 1.381 e 1382);

No entanto, a ilação tendenciosa do MPF, sugere conduta ímproba dos apelantes “ atentarem contra os Princípios da Administração Pública ” , às (fls. 1.384), ao passo que exaustivamente, carece as condições da ação, e ausência de provas. Não houve o dolo, ma fé ou prejuízo ao erário público, conforme se depreende da sentença do juízo “a quo”, às (fls. 1.381); (fls.1378 e 1379).

Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo sancionador, desprovido de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade do objetivo traçado.

As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a ocorrência do fato apontado como típico,

Ausente, portanto, qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo, incabível qualquer processo disciplinar.

Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTEBELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDICIOS DE AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE.(...) Descabido se falar em falta grave e, consequentemente, sanção de qualquer natureza, quando insuficientes as provas de que o sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. -(...). (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.13.005808-1/001, Relator (a): Des.(a) Otávio Portes, julgamento em 11/04/2018, publicação da sumula em 13/04/2018).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS: INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios, mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa, o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente. (TJ-MG - AC: 10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2017).

Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato reprovável no curso do processo. Sentença deve ser reformada e o presente processo deve ser extinto.

IV.7 VIOLAÇAO AO PRINCIPIO DA CONFIDENCIALIDADE

O Testemunho do administrador de empresas, inscrito no Conselho Regional de Administração C.R.A/ AM – xxxx,,,, (anexo 05, de fls. 1209 - 1212) e (anexo 06, de fls. 1214 - 1217), viola o principio da confidencialidade, nos termos do art. , incisos X ; XII, LV e LVI, da CFRB/88, art. 157 do CPP ; art. 278, Parágrafo Único do CPC, art. 153 do CP, Caput ; art. 154 CP e 207 CPP.

MPF no (anexo 05, de fls. 1209 - 1212) e (anexo 06, de fls. 1214 - 1217), do referido processo.

CPP

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Neste contexto, macula a teoria da proporcionalidade, razoabilidade, sacrifício; portanto, entre a formalidade da produção da prova (ilícita) e “Status Libertatis“ dos apelantes e outros, deve prevalecer o segundo, tutelado constitucionalmente. Objeto dos (e-mails) utilizado pelo MPF.

IV.8 DO ERRO DE FORMA- EM SENTENÇA -“ Bis In idem

Um dos princípios fundamentais do direito penal nacional e internacional é o princípio da vedação a dupla incriminação ou princípio no “bis in idem”. Tal princípio proíbe que uma pessoa seja processada, julgada e condenada mais de uma vez pela mesma conduta.

A Ineficácia total ou parcial do ato jurídico a que falta alguma formalidade ou solenidade intrínseca ou extrínseca, que lhe é essencial (Direito Civil), Vício, por erro ou preterição de forma, ou de normas essenciais, que torna inválida, ou inoperante, uma relação de Direito Processual.

No caso em tela, no inicio do processo, foi concedido liminar, pelo juízo “a quo” às (fls. 47 a 58) às (fls. 1.350), com a proibição de contratar com poder público.

No entanto, apesar do julgamento do agravo de instrumento pelo TRF1, carreado às (fls. 505/507), e (fls. 1129-1130) , (fls. 1145 -1157), ter sobrestado a medida, e notificado ao juízo a quo, porém, este silenciou-se, diante da decisão do TRF1, às (fls. 1.353), (fls. 1.355 - 1.356) e (fls. 1.359). Os apelantes estão sem poder contratar com o poder público desde o ano de 2012.

O juízo, a quo, não restabeleceu de oficio aos apelantes a possibilidade de contratar com o poder público, nem informou aos órgãos públicos, Advocacia Geral da União, controladoria Geral da União, Procuradoria Geral do Estado do Amazonas, Procuradoria Geral do Município de Manaus, e ao Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (Sistema Unificado de Fornecedores - SICAF), conforme decisão do TRF1, de forma que permaneceu os apelantes com a restrição e proibição de contratar com poder público, desde 2012, conforme liminar às (fls. 47 a 58) e (fls. 1350), até presente data.

Ademias, os acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU) são provas validas, impõe ao juízo valorar as decisões da Corte de Contas, porque é maior prova, capaz de aclarar os fatos, foram realizadas inúmeras diligencias que divergem das narrativas do MPF, provas estas, pedidas pelo próprio MPF ao TCU. Não houve dolo ou ma fé.

Portanto, os apelantes, já cumpriram a decisão do TCU de ficar sem poder de contratar com o poder público por três anos, conforme acórdãos do TCU carreado no caderno processual. Possivelmente pode ter havido algum vício, mas não houve improbidade, não houve crime nos termos do Inquérito Policial Militar. A sentença esta diametralmente oposta face a ausência de condições da ação.

Em sentença às (fls.1386), é aplicada a mesma punição aos apelantes. Ora , Excelência, se os apelantes estão sem poder contratar com o poder público desde o ano de 2012, no entanto, novamente, foram sentenciados há mais três anos,(às fls. 1386), totalizam 12 anos de punição. Portanto configurado está, a dupla punição, caracterizando o “ Bis In idem “ , o erro material, contradição, obscuridade a ser sanado, nos termos do Art. 1.022, inc. I e III, c/c art. 489, § 1º do CPC.

IV.9 ILEGITMIDADE PASSIVA

Além de ser imprescindível à identificação da responsabilidade do terceiro, a individualização das formas de participação contribuirá para a correta aferição da dosimetria da sanção que lhe será aplicável.

O tráfico de influências, infração penal que indica a solicitação, pelo sujeito ativo do crime, de vantagem pretensamente destinada ao agente público, somente configurará o ato de improbidade se houver efetivo induzimento deste à sua prática. Não havendo o induzimento, responderá o “extraneus” unicamente pelo ilícito penal.

É importante frisar, uma vez mais, que somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei no 8.429/92.

Não sendo divisada a participação do agente público, estará o “extraneus” sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal.

Qual foi a conduta e tipificação precisa dos apelantes?

A União, acertadamente, não teve interesse em intervir na demanda, conforme caderno processual, às (fls. 487), replicado na sentença às (fls. 1353). Portanto, não há que se falar em prejuízo ao erário, dolo ou ma fé.

Quem o juízo a quo”, condenou em sua sentença ? Odorico Paraguaçi CPF.0xxxxxxxx-98, pessoa física ou,

a pessoa Jurídica inscrita no CNPJ: xxxxxxxxxxxx, Micro empresa - ODORICO-EMPREENDIMENTOS ?

Observe-se, ainda, que, na maioria dos casos, será passível de utilização a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Isto ocorrerá sempre que a pessoa jurídica for desviada dos fins estabelecidos em seus atos constitutivos, servindo de instrumento à prática de atos ilícitos e buscando manter intangível o patrimônio de seus sócios, verdadeiros responsáveis e maiores beneficiários pelos ilícitos praticados.

A desconsideração da personalidade jurídica fará com que os sócios, a exemplo da pessoa jurídica, também estejam legitimados a figurar no pólo passivo da relação processual, estando igualmente sujeitos às sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade.

Os apelantes são partes ilegítima passiva, a luz do art. 30 da Lei de Improbidade.

Não existe nos autos prova de incorporação no patrimônio da ODORICO-EMPREENDIMENTOS–ME, nem de ODORICO PARAGUAÇU , e muito menos nos autos, de real lesão ao erário público.

Isto Posto, requer que seja reformada a sentença no sentindo do reconhecimento de parte ilegítima passiva dos Apelantes.

IV.10 ERRO MATERIAL

Na referida sentença, às (fls. 1.378), restou cristalino que o MPF nem de longe comprovou a causa de pedir factual , inobservando o comando do art. 373, Inc. I , do CPC.

Ademais, conforme caderno processual, foram cumpridas, todas as fases precedentes dos certames que incluem estudos técnicos, acompanhamento do controle interno e posterior apreciação da assessoria jurídica do órgão federal, parecer 016-02/COJAER/2008, DE 20/02/2008, consoante com parecer da AGU, antes de ser dada a continuidade da licitação, e conseqüente publicação dos EDITAIS, portanto, foram cumpriram todas as formalidades legais da lei de licitações, conforme TC n 4821/2012-TCU, carreado ao autos, o Termo de Referencia 20/DT/2007, atendeu os preceitos do art. 90 do Decreto 5.450/05, constante da sentença às (fls. 1363).

Nessa esteira, não houve clausulas restritivas à competitividade do certame- pregão , 5/2008 cuja responsabilidade técnica e administrativas, não eram dos apelantes, conforme sentença às (fls.1364).

O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe (Adilson Dallari)."(grifou-se)

Conforme sentença, às (fls.1378 e 1381), portanto, restou provado, bem como está ausente as condições da ação proposta pelo MPF, nos termos do art. 373, inc.I do CPC. Não ficou provado nem comprovado a cerca do “onus probandi ”, ao qual incumbe ao MPF conforme sentença às (fls.1378 e 1379). Evidente o erro material, a ser sanado, nos termos do Art. 1.022, inc. I e III , c/c art. 489, § 1º do CPC.

A época dos fatos, não houve impugnação dos certames pelo MPF ou qualquer cidadão ou qualquer ente público; apesar de ter ficado disponível em cadeia nacional, para tal evento nos termos da lei licitatória.

Os certames foram aprovados pela AGU, e setor jurídico do CINDACTA IV, órgão público federal e parecer 016-02/COJAER/2008, DE 20/02/2008, carreado aos autos.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça também tem decidido no sentido de que a"exigência, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório"(REsp n. 155.861/SP-1ª Turma). Nesse sentido: STJ: AGSS n. 632/DF-Corte Especial; REsp n. 331.215/SP-1ª Turma; REsp n. 144.750/SP-1ª Turma; REsp n. 172232/SP-1ª Turma; ROMS n. 13607/RJ-1ª Turma), com destaque para a seguinte Ementa referente ao REsp n. 172.232/SP-1ª Turma:]

IV.11 DO RECEBIMENTO DOS SERVIÇOS

Os serviços contratados foram prestados, executados, conferidos pelo corpo técnico do CIDACTA IV, recebidos e certificados pela administração pública, conforme sentença às (fls. 1.378).

Não existiu, dano ao erário, sendo vedada a mera ilação do MPF, conforme sentença, (fls. 1.381).

Ademais, a titulo de informação, o MPF e sua testemunha não diligenciaram, não auditaram, não prestaram informações ao juízo sobre a dinâmica e a economia financeira que o poder público economizou, com os serviços pelos apelantes. Sendo esta uma de suas atribuições do MPF “ fiscal da ordem jurídica”, o que lamentavelmente não ocorreu. Todavia os apelantes trazem a colação, a economia financeira para o poder público, abaixo :

A União, representado pelo CINDACTA IV, acertadamente, não teve interesse de agir pelo motivo de ter conhecimento por meio de seus órgãos técnicos, operacionais, logísticos e administrativos que, todos os serviços prestados pelos apelantes, quais seja,: Suporte técnico especializado e continuado de suporte logístico a ser prestado por pessoa jurídica para implantar o Modulo Suprimento de intendência e cadastrar todo o acervo de material de vida vegetativa do CINDACTA IV, no Sistema Integrado de Logística de Material e Serviço (SILOMS) e Sistema Patrimonial de Bens de Almoxarifado (SAUTI), este serviço trouxe aos cofres públicos uma economia superior ao valor de R$ 5.000,000,00 (cinco milhões de reais).

Portanto, o MPF não diligenciou, separadamente ou em conjunto com os órgãos governamentais, não pesquisou, não auditou junto a empresa americana Raytheon Company, à qual vendeu o Projeto SIVAM ao BRASIL. O MPF apenas fez ilações, sem provas.

Nos serviços prestados foram sanados vários problemas técnicos de materiais e manutenção do Projeto SIVAM, cuja compra, foi realizada pela empresa americana Raytheon Company..

A época da compra do projeto SIVAM, décadas de 1990 e 2000, custou para os cofres públicos mais de Um Bilhão e quinhentos milhões de reais, exaustivamente veiculado nas mídias escritas, faladas, televisivas e mídias digitais.

Algumas das anomalias técnicas sobrevieram por não ter sido comprado todo material do Projeto SIVAM, catalogado com “ NATIONAL STOCK NUMBER” ( NSN). Atualmente, nos termos da lei ao qual o MPF é conhecedor, proibida está, a compra de material militar e aeronaves sem estar devidamente catalogados com NSN.

O MPF sequer auditou, sendo o fiscal da ordem jurídica, não ingressou nos ângulos circunstancias, não diligenciou na parte técnica operacional, tendo este órgão, MPF todos os aparatos, ferramentas jurídicas e administrativas.

O MPF preocupou-se em devastar as vidas privadas, as contas bancarias dos apelantes, e fazer ilações sendo esta veda por lei, conforme caderno processual às (fls. 257 e 258), em sentença às (fls. 1351 e 1381).

Noutro giro, a sentença aplica, multas genéricas e astronômicas e exorbitantes, proibição de contratar com poder público por 04 anos, e suspensão dos direitos políticos, em face dos apelantes, às (fls. 1.386).

Portanto, neste contexto, há sim, a pretensão de enriquecimento ilícito pelo poder público, sem causa. Os serviços foram prestados, executados, conferidos, acompanhado e auditados pelo corpo técnico, recebidos e certificados pela administração pública, conforme sentença às (fls. 1.378), portanto evidente a omissão contradição e obscuridade a ser sanada, nos termos do Art. 1.022, inc. I e III , c/c art. 489, § 1º do CPC.

Nos termos da inteligência do art. 884 do Código Civil, impõe a todo aquele que se enriquecer sem causa jurídica o dever de indenizar a pessoa, a cuja custa ocorreu o enriquecimento. In verbis:

" Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. "

Ademais, Não existiu dano ao erário público, Não houve crime militar conforme Inquérito Policial e Acórdãos do TCU, Não há causa de pedir mediata (precariedade das provas) na denuncia do MPF, Não restou comprovada o enriquecimento ilícito, dos apelantes, Não houve dolo, Não houve ma fé ; a União, Não teve interesse em intervir na demanda, conforme explanado exaustivamente no caderno processual e sentença.

Portanto, resta cristalino a contradição, se não houve prejuízo ao erário público, logo, não poderá haver multas e suspensão dos direitos políticos dos apelantes.

Invocando o principio da proporcionalidade e razoabilidade, pergunta-se : Quais foram os critérios para aplicar as multas astronômicas ?, Como e de que forma foram mensurado as multas? Qual foi o proveito econômico ? Qual foi o dano causado ao erário público? Qual foi o proveito patrimonial obtido pelos apelantes ? Qual critério foi utilizado para aplicar suspensão dos direitos políticos?

Não houve dano ao erário público, nem enriquecimento dos apelantes, conforme sentença às (fls. 1.378 e fls. 1.381 e 1382).

Além de ser imprescindível à identificação da responsabilidade do terceiro, a individualização das formas de participação contribuirá para a correta aferição da dosimetria da sanção que lhe será aplicável.

Convém ressaltar que a aplicação da pena ao responsável por ato de improbidade deve ser feita de forma gradativa e em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, motivo pelo qual entendo desrazoável e desproporcional ao caso aplicação da penalidade de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), com o fito de sancionar os apelantes pelos atos ímprobos cometidos, que não existiu.

Portanto, violação por parte do poder público enriquecimento sem causa do Estado.

Afinal, estamos diante de uma demanda, desnecessária, ou seja, não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade nas multas aplicadas aos apelantes.

Eis que, desde que já, requer–se o afastamento das multas e suspensão dos direitos políticos; subsidiariamente, em caso de manter as multas que sejam o valor de um salário mínimo. Portanto, presentes estão a contradição, a omissão e erro material a ser sanado, nos termos do Art. 1.022, inc. I e III , c/c art. 489, § 1º do CPC e art. 884 do Código Civil.

Assenta, nos termos da sentença às (fls. 1372), que NÃO restou demonstrado que o edital do pregão 11/2009, contivesse exigências de qualificação técnica da licitantes capazes de restringir indevidamente a participação no certame.

Entretanto, às (fls. 1373), aduz que os apelantes, fraudaram a licitação. Restou, a luz da análise da técnica processual a contradição, entre um termo e outro, a ser sanada, nos termos do Art. 1.022, inc. I e III , c/c art. 489, § 1º do CPC.

Não restou demonstrado o “animus faciendi ” sobre a conduta (dolo) e ma fé dos apelantes. Por isso, tal medida de absolvição deve se impor e aplicar a todos contido da ilação do MPF, não restringir a punição entre um e outro, Razão da contradição a ser sanada.

É licito a participação da mesma licitação, de empresas que possuam sócios, comuns, ressalvadas as hipóteses e condições , conforme consta na Sentença às (fls. 1373 e 1374), o que não foi o caso.

Portanto, não restou comprovado que era simulação, ou conluio, conforme considera o relatório do TCU e Inquérito Policial Militar carreado aos autos às (fls. 971-1040), não houve imoralidade, não houve ilegalidade, do suposto ponto de vista do MPF, pode ate ter ocorrido vícios na contratação do licitante, vencedor , mas não foi ilegal, conforme se depreende na sentença às (fls. 1378).

Ademais, as condutas dos apelantes não foram demonstradas no curso do processo, muito menos tipificadas, completa ilação do acusador.

Neste sentido, a sentença quedou-se apenas no depoimento pessoal da testemunha do MPF, sendo recebido como verdade absoluta, não sendo avaliados em nenhum momento as fartas documentações e defesas ofertada nestes autos.

Por essa razão, a sentença deve ser reformada não atentou para as argumentações defensivas matéria de ordem pública, presentes nos autos,.

Com a devida venia, Excelência, A referida Sentença, ora submetida ao crivo deste Egrégio Colegiado, demonstra, em seus termos, incongruência, desproporcionalidade, desrrazoabilidade, bem como pelo tratamento desigual dos litigantes, a falta de fundamentação legal da sentença, conforme preconizada no art. 93, inciso, IX da CFRB/88; consoante com art. 229 ; art. 489; § 1º, art. 493, c/c art. 1022 e art. 1025, todos do Código de Processo Civil,

IV.12 AUSENCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (Dolo e Culpa)

Ausência do Elemento Subjetivo (Dolo e Culpa) Na oportunidade, é de suma relevância consignar que, em relação aos apelantes, obviamente também não há qualquer afirmação relacionada a dolo, má-fé ou ao menos a uma conduta culposa a respeito dos fatos investigados nesta ação de improbidade.

A rigor, como já dito, não há a narrativa de qualquer conduta que seja. O CPC adota a “teoria da substanciação”, segundo a qual a causa de pedir reside nos fatos alegados pelo autor como fundamento de seu pedido.

Dessa forma, para que uma ação de improbidade possa ser até mesmo admitida, incumbe ao Autor demonstrar que, dos fatos por ele narrados, resta minimamente demonstrado ato maculoso, de graves repercussões, tal como exigido pela Lei, por nossa doutrina e jurisprudência dominantes, litteris:

“Nós temos que nos lançar de corpo e alma contra a improbidade, mas dentro dos princípios, da técnica e da ciência jurídica, porque, fora disso, nós é que seremos ímprobos no cometimento de graves injustiças contra aqueles que, inocentes, sejam acusados de improbidade.” (BDA - Boletim de Direito Administrativo, NDJ, SP, out/05, p. 1.101/2).

Veja, Excelência, que o c. STJ já afirmou que a concorrência do ato de improbidade administrativa exige a consciente e voluntária participação no fato (ato ímprobo) tanto do agente público como do particular a ser responsabilizado.

Os julgados abaixo transcritos são irretocáveis sobre o tema, verbis:

Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10” (AIA 30/AM, Rel. Minº Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJE 28.09.11) ADMINISTRATIVO.

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. LEI Nº 8.429/1992. ART. 11. NECESSIDADE DA PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DEVER DE PRESTAR CONTAS. PRESTAÇÃO TARDIA. AUSÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. ATO DE IMPROBIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

(...) - A jurisprudência do STJ exige a presença do elemento subjetivo (dolo) para a configuração do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Não tendo sido comprovada a indispensável prática de conduta dolosa de atentado aos princípios da administração pública por parte daquele que presta as contas devidas, embora de forma tardia, incabível o reconhecimento da conduta ímproba (art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/1992). Recurso improvido. (REsp 1307925/TO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 23/08/2012).

A configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, da Lei nº 8.429/92 prescinde da descrição dos seus dois elementos, quais sejam o objetivo - conduta - e o subjetivo, revelado na intenção dos agentes. Do mesmo modo que ocorre no processo criminal, na fase de recebimento da denúncia, na inicial devem vir, ao menos, a descrição de todos os elementos que compõem o tipo.

Neste contexto, em se tratando de ato de improbidade, em face da aplicação do art. 11 da lei, além do elemento objetivo, há necessidade de o autor da ação trazer devidamente configurado o elemento subjetivo, ou seja, o ânimo do agente em intencionalmente violar algum dos princípios ali descritos.

Deste modo, há que se concluir que não é admitida a responsabilidade objetiva, e muito menos a imputação de responsabilidade por mera suposição e pela via reflexa, como pretende o MPF nesta ação.

A fim de se evitar peças acusatórias lacônicas ou omissas e se privilegiar o direito fundamental indisponível da cidadania, bem como ao pleno exercício do direito de defesa, exige-se que tanto o tipo penal quanto o de improbidade, venha descrito, na exordial, com todos os seus elementos, dentre o quais, em que teria consistido a vontade do agente em praticá-lo, pois, se é verdade que não existe crime/improbidade sem conduta, mais ainda é que não existe conduta sem vontade.

Da imprescindibilidade do elemento subjetivo: impossibilidade de responsabilização objetiva ou por simples voluntariedade. Diz o art. 11 da Lei nº 8.429/92: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

A dúvida que surge da leitura do dispositivo é a seguinte: estaria a incidência do art. 11 da Lei nº 8.429/92 condicionada à presença de algum elemento subjetivo (dolo e/ou culpa)?

A resposta de tal pergunta passa pela análise prévia de um ponto nodal, qual seja, a unicidade com que se deve tratar o direito sancionador.

A característica básica de um sistema normativo ideal é a adequação valorativa de suas normas, que lhe proporciona ordem (Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema , 2002).

Dois são os valores resguardados pela adequação valorativa: a justiça e a segurança jurídica. Isto porque a adequação valorativa é uma garantia de universalização, uma concretização do princípio da igualdade.

Resguarda também a segurança jurídica (sob todas as perspectivas: determinabilidade, previsibilidade, estabilidade e continuidade), na medida em que permite que administrados e administradores ordenem suas condutas de acordo com a regência desse sistema.

Portanto, não restou comprovado o Dolo e Culpa.

V. DO DIREITO

Conforme, consagrado na Carta Magna, direitos e garantias fundamentais art. 5º, incisos LIV e LV e LXXVII art. 93 da CFRB/88 , lei supra legal e artigos 8º, § 1º e § 2º , alínea , “ h” e ; art. ; artigos 24º e 25º, do Decreto 678/92, Convenção Americana e lei adjetiva, art. 4o , art. , art. 10, art. 229 c/c art. 489; art. 724. e Art. 994, I, todos do Código de Processo Civil, prescrevendo que"na aplicação da Lei”, o juiz compete zelar pelo efetivo contraditório.

"A nobreza da magistratura e a função do juiz foram bem postas na seguinte decisão:

" O juiz não é um prepotente que dita as regras a seu bel prazer,mas esta jungido a princípios éticos que não toleram o desrespeito a parte, porque daí, tudo descamba para o arbítrio e se macula de ilegalidade.

A nobreza a magistratura esta em saber reconhecer o direito, sem se apegar a razões de índole pessoal, porque uma coisa e a lei e a outra opinião pessoal de cada um"Acórdão anulado (TST RR NR. 0869/85.8, relator Ministro Marcelo Pimentel DJU de 5.5.86 p. 7.122).

DO JULGADO COLACIONADO A SENTENÇA

O julgado trazido a colação em sentença, às (fls. 1382- 1384), trata-se de prefeito e parentes contratados sem concurso público, com dano ao erário público. Portanto, diametralmente oposto ao caso em tela.

O caso em tela, conforme caderno processual, acórdãos do TCU e Inquérito Policial Militar, após inúmeras diligências, não restou demonstrado dano ao erário público, nem enriquecimento ilícito dos apelantes, não houve dolo, não houve má fé. Não há causa de pedir mediata (precariedade das provas).

Não restou demonstrado o “animus faciendi ” sobre a conduta (dolo) dos apelantes.

VI. DO PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

Para fins de interposição dos recursos excepcionais, requer-se expresso pronunciamento dessa Corte acerca do disposto no art. , III, da CF, em observância à cláusula geral de tutela da dignidade humana e Art. 93, IX da CFRB/88, c/c Art. 489, § 1º , combinado com Art. 1.022, inc. I e III , combinado com Art. 1025 do CPC.

Essa medida, repise-se, tem como objetivo o preenchimento de requisito de admissibilidade para eventual interposição de recurso extraordinário e/ou especial, na forma dos artigos 102, III, a, e 105, III, a e c, da Constituição da República de 1988.

.

VII.– DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS FINAIS

Ante a todo o exposto, requer-se a Vossas Excelências o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a r. sentença combatida e:

a) admissibilidade e recebimento do presente recurso nos seus efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do Art. 1.012 do CPC para fins de julgar procedentes os pedidos interpostos na peça;

b) que sejam acolhidas as razoes e todas as preliminares, processuais com o devido processo legal;.

c) que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para reformar ou anular o r. decisum,"in totum", reformando a sentença recorrida , com nova decisão, por ausência de fundamentação, bem como pela não analise de todos os temas abordados nas teses de defesas pelos apelantes nos termos do art. 1010, inciso IV do CPC, para absolver os apelantes por absoluta falta do elemento subjetivo da ação,(dolo e culpa);

d) no mérito, superadas que sejam as preliminares retro, ad argumentandum tamtum, suplica seja dado provimento a este recurso, para modificar a. sentença, com a absolvição dos apelantes, subsidiariamente, requer anulação do r. decisum,"in totum", reformando a sentença com nova decisão;

e) sejam julgados procedentes os pedidos produzidos no a peça vestibular, na hipótese de a causa encontrar-se madura para o julgamento, segundo o artigo 1.013, § 3º do CPC ; e

f) Postulam, o pedido de gratuidade de justiça, nos termos no artigo , LXXIV e LXXVII da CFRB/88 e art. 98 e 99, § 3º do CPC e súmula nº 481 do STJ.

Por derradeiro, requer–se o afastamento das multas e suspensão dos direitos políticos;

Subsidiariamente,

Na hipótese de manter as multas, pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade que sejam o valor de um salário mínimo, nacional vigente.

Nesses termos,

pede deferimento.

Manaus- AM, 10 de junho de 2019.

Dr. Cairo Cardoso Garcia

Advogado

OAB/AM 12.226

2 Comentários

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Dr. Cairo,
Parabéns pela brilhante exposição do Recurso.
Excelente.

Anecir V. Garcia - ADV continuar lendo